AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA
FAZENDA PUBLICA DA COMARCA DE .....
(nome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão),
portador da cédula de identidade RG número ..., inscrito no Cadastro de Pessoas
Físicas do Ministério da Fazenda CPF/MF sob o número ..., residente e
domiciliado na Rua ..., número ..., bairro ..., Município de ..., Estado de
..., por seu advogado ao final firmado esta subscreve, com fulcro no artigo 38
da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, artigo 273 e 282 e seguintes do Código
de Processo Civil, vem com respeito e acatamento de estilo à presença de Vossa
Excelência, propor a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL C/ PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA
Em face da FAZENDA PUBLICA DO ESTADO DE ..., representada
pelo Sr. Procurador Geral do Estado, com endereço para citação na cidade de
..., na rua ..., nº ..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DOS FATOS
A empresa Autora ..., desenvolve atividades no ramo de
industrialização e comércio varejista de tubos de plástico.
Diante das divergências administrativas entre os dois sócios
proprietários da empresa ... S/A. foi deliberada, em ... de dezembro de ... a
cisão da companhia. com a versão dos ativos relacionados à atividade de
comercialização para outra empresa controlada por um dos sócios (Caio), a _____
Ltda.
O outro sócio (Tício), permaneceu à frente da ... S/A. que
passou a se dedicar exclusivamente à atividade de industrialização.
Antes da data da operação. os sócios decidiram transferir
para os estabelecimentos comerciais, ou seja, para a ... Ltda., toda a produção
excedente de tubos de plástico, que encontravam-se no estoque da fábrica.
Em _data de .../.../..., a fiscalização estadual lavrou auto
de infração e imposição de multa contra a empresa ... S/A, pelo não recolhimento
do ICMS na transferência daquelas mercadorias, sob o argumento de ser a
transferência fraudulenta.
DO DIREITO
A exação em comento não pode prosperar, pois de acordo com o
Art. 12, inciso IV da Lei Complementar n.0 87, de 13 de Setembro de 1996:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no
momento:
IV — da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de
titulo que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo
estabelecimento transmitente.”
Como pudemos constatar, antes da cisão, todos os
estabelecimentos pertenciam ao mesmo titular, ou seja, à empresa ___ S/A. Neste
caso não há incidência do imposto na transferência dos tubos, porque, embora
tenha havido a circulação física dos bens, não houve circulação jurídica, ou
seja, transferência de propriedade.
O que configura a cobrança do imposto de ICMS é a saída de
mercadorias consubstanciada em transmissão de propriedade A questão ora
apresentada é de mera circulação física de mercadorias.
Assim como “adquirir renda” é o fato gerador do imposto de
renda, a circulação jurídica (transmissão de propriedade) é o fato gerador do
ICMS; portanto, não há motivo para a imposição de multa pelo não pagamento de
ICMS, pois não houve infração tributária.
Conclui-se, desta forma, que não ocorreu fato gerador para a
cobrança do IICMS. Além disso, a medida adotada de circulação física de
mercadorias não tem cunho fraudulento, tratando-se de planejamento fiscal
legitimo, visando justamente afastar o impacto tributário antes da ocorrência
do fato gerador.
Corroboram nossas assertivas os ensinamentos do Professor
Luciano Amaro, em sua obra “Direito Tributário Brasileiro” página 261:
“A saída de mercadoria do estabelecimento mercantil
configura uma etapa do processo de circulação de mercadoria eleita pela lei
como necessária para a realização do fato gerador do ICMS, não obstante, tal
fato (a saída de mercadorias) não tem relevância no plano do Direito comercial,
onde se faz necessária a transmissão de propriedade”.
A jurisprudência caminha no mesmo sentido, vejamos:
EXECUÇAO FISCAL -
ICMS - TRANFERENCIA - BENS - ATIVO -MESMO ESTABELECIMENTO - NÃO
INCIDENCIA - SENTEÇA MANTIDA.
“A simples circulação física da mercadoria não implica na
caracterização do fato gerador do ICMS. Sem que exista um fato econômico de
relevância jurídica não há que se falar em fato gerador da obrigação
tributária.” (TJMG — APCV 000.316.218-5/00 — T C. Civ. — Rel. Des. Alvim Soares
— J. 24.02.2003).
DA TUTELA ANTECIPADA
Destarte estão presentes os pressuposto necessários que
ensejam a antecipação da tutela, nos termos do artigo 273 do Código de Processo
Civil:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança
da alegação e:
I — haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação, ou
II — fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.”
Claro está a verossimilhança, tendo em vista que a
fiscalização estadual imediatamente lavrou auto de infração e imposição de
multa contra a XPTO S/A., pelo não recolhimento do ICMS na transferência das
mercadorias, porém, como já demonstrado, a empresa Autora está sendo cobrada
indevidamente, correndo riscos concretos de danos patrimoniais e prejuízos de
difícil reparação.
Conforme o artigo 151, inciso V do Código Tributário
Nacional:
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada,
em outras espécies de ação judicial.”
Insta salientar, portanto, que conforme o artigo supra
citado, a exigibilidade do crédito tributário, “in casu”, a cobrança de ICMS,
deverá ser suspensa quando da concessão de tutela antecipada.
Outrossim, o “fumus bom iures” se depreende do fato de que a
circulação fisica dos bens não tem caráter fraudulento, pois trata-se de um
planejamento fiscal legitimo que visa afastar a cobrança do imposto antes da
ocorrência do fato gerador, que seria a transferência de propriedade das
mercadorias.
DOS PEDIDOS
Diante do todo acima exposto é a presente para requerer:
1. A
antecipação dos efeitos da tutela antecipada suspendendo-se a exigibilidade do
crédito tributário;
2. A citação da
Fazenda Pública da ...., em conformidade com o artigo 12 do Código de Processo
Civil, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação;
3. Seja a
presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, confirmando-se ao final o
provimento antecipatório anulando-se o débito fiscal de cobrança de multa pelo
não pagamento do imposto de ICMS;
4. A condenação
da Fazenda Pública da Comarca de ...., no pagamento das custas e sucumbências
processuais;
5. O
deferimento da juntada dos documentos que instruem a inicial;
6. Provar, o
alegado através de todos os meios probantes em direito admitidos sem exceção de
quaisquer.
Dá-se a presente causa o valor de R$_____________(valor por
extenso).
Em atendimento ao disposto no artigo 39 do Código de
Processo Civil, informa-se que as intimações deste processo deverão ser
encaminhadas para a Rua ..., número ..., bairro ..., cidade de ..., Estado de
....
Termos em que,
Pede deferimento.
Local e data.
Ozéias J. Santos
OAB 2796481